近年来由于商业银行的高度市场化，致其将利润和风险防范作为自己的经营方针，故其放贷对象往往是优质、中高端客户，这就使得中小企业甚或个人很难融到资金，融资难的情况普遍存在。中、小企业、自然人个人为了发展壮大，或为了满足个人的实际需求，往往向其他的自然人寻求借款，催生了民间借贷。民间借贷对于激活民间资本、改善民间资本流转、促进地方经济发展起到了一定的积极作用。但是，随着民间借贷日益活跃，借贷的不规范，履行的多样性，由此引发的深层次问题开始显现，特别是借款的真实性很难确定，进入到诉讼程序的民间借贷纠纷呈逐年上升态势 笔者通过对自己所在山西省古交市人民法院近三年来审理的民间借贷纠纷案件出现的较为棘手的借款真实性认定问题结合司法实践进行了探究，提出以下对策建议，以期为有关决策及司法实践提供参考。

　　一、民间借贷纠纷案件的范围及法律适用

　　关于民间借贷纠纷案件的范围，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》（以下简称若干意见）第一条明确规定，公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件审理。1999年2月13日，最高人民法院关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力问题的批复中对“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷”作出了法律上的界定。根据以上规定，笔者认为认为民间借贷纠纷案件的一方应为公民，另一方应为公民、法人或其他组织。只有符合此要件，才能属于人民法院受理的民间借贷案件。就该类案件如何适用法律呢？司法实践中，对民间借贷案件的法律适用较为混乱，从事民事审判的法官倾向于适用民法通则，从事商事审判的法官倾向于适用合同法，少数法官选择同时适用民法通则和合同法， 以免法律适用的遗漏。目前，对民间借贷行为进行规范的法律主要有有《民法通则》和《合同法》；司法解释及相关规范性文件有，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，以及针对当前宏观经济形势变化和民间借贷市场乱象发布的 《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》等规范性文件。

　　笔者认为，《民法通则》对民间借贷关系的规定比较原则， 主要是从宏观上规定了合法的借贷关系受法律保护。合同法规定得较为具体和明确，合同法是关于合同权利义务关系的特别法， 通常应优先于民法通则进行适用。 总体来说，不能千篇一律，应灵活适用，根据不同案件的情况准确地适用法律。笔者认为对于案件涉及代理行为、诉讼时效等问题的认定时，应当适用民法通则。对于案件涉及借贷合同具体的权利义务判断时，则应优先适用合同法。

　　二、认定民间借贷借款真实性的途径。

民间借贷的履行方式不同于金融借款合同，金融借款合同一般会定有书面合同，银行会出具借据单给借款人，并由借款人签字认可借款数额，而且一般以转账形式给付借款，所以借款本金数额一般比较清楚。而民间借贷一般是口头协议或者简单的书面合同，然后以借条作为收款凭证，支付方式有现金给付，也有转账给付，或现金、转账皆有，民间借贷的这种随意性和不规范性，为高利贷提供了滋生的土壤，也给人民法院审理民间借贷案件，特别是对借款的真实性认定带来了困惑。如何认定民间借贷借款的真实性呢？笔者认为应从以下几方面把握：

　　（一）民间借贷案件主体的确定是借款真实性认定的基础。

　　民间借款是一对法律主体的行为，只有准确认定借款主体，借款真实性认定才不会偏离法律事实。实践中民间借贷纠纷案件的责任主体确定，难点集中在夫妻关系存续期间一方对外举债的责任认定。最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》第24 条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。 但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。该条规定较为原则，缺乏具体而明确的适用规则，法官自由裁判的空间过大，司法实务中难以把握。笔者认为，在该类案件的审理过程中，若夫妻一方在夫妻关系存续期间以个人名义对外举债， 出借人将夫妻双方列为共同被告追索借款， 夫妻一方辩称借款系另一方的个人债务的，应当承担举证责任。举证要达到的证明程度为出借人在借款时，知道或者应当知道借款人所借款项为个人债务，或者证明出借人在借款时，明知借款人夫妻之间存在约定分别财产制的，且该债务系用于个人债务，否则应承担举证不能的法律后果，偿还出借人借款。

　 （二）举证责任正确分配是认定借款真实性的保证。

　 由于现实中民间借贷案件当事人法律风险意识不强，证据保全意识不够，在借贷形式上较为简单和随意，没有书面借据或书面合同，使得查明借款真实性较为困难，举证责任分配显得尤为重要。一般民间借贷案件的举证责任主体主要是出借人和借款人，对他们如何进行举证责任分配呢？笔者认为，首先出借人应当对借款合同关系的成立、借款支付的事实承担举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，出借人应当提供证据证明其与被告之间存在借款的合同关系，可以是书面证据，也可以是其他证据。对于没有书面证据的，出借人应当陈述其借款经过以及实际已将款项出借给借款人的事实，如银行汇款凭据等。其次，借款人认可借贷关系的，应当对其已经履行了还款义务及还款金额举证证明。借款人不认可借款事实的存在， 在出借人已经尽到上述举证责任的，借款人应当提供相反证据予以抗辩。只有这样通过出借人与借款人的双方举证，借款真实性的认定才得以保证。

　 （三）审判实践中解决民间借贷真实性争议的对策

　　审判实践中，笔者认为对民间借款真实性主要有以下四方面的争议，现结合自己审判实践提出以下解决对策，以期与同仁共商榷。

　　1、在只存在借据的情况下，如何认定借款的本金？如何认定借贷双方的真实意思表示？在民间借贷中，借款人往往属于弱势方，其为了获得借款常要接受出借人较为苛刻的条件，而出借人为了规避国家关于禁止高利贷的法律规定，一般会将高出银行四倍的利息预先从本金中扣除，但却要求借款人在借据上写明预先扣除的利息为本金，这样就造成借据不能反映借贷双方真实意思表示，给法院查明案件事实带来困难。笔者认为审查借据本金数额的真实性，应综合全案证据和事实进行分析判断。主要包括：借据记载的借款数额包含利息的做法是否当地民间贷款市场的普遍习惯；出借人与借款人的关系；借款人借款的用途；债权人能否合理说明借款发生的具体情况，是以现金支付还是转账支付，转账是否有转账凭证；在借款额较大时，还需说明资金的来源，是否有相关证据予以佐证；陈述内容是否存在矛盾；债权人是否曾有类似的交易前例；庭审言辞辩论的情况是否导致对债权人陈述的合理怀疑等。

　　2、在只有借款合同的情况下，如何认定出借人是否履行了出借的义务？笔者认为首先要审查借款合同的内容，如合同约定当场履行，可以据合同认定出借人已经履行了出借的义务，除非借款人能举出相反的证据。如合同约定过后履行时间，则要求出借人对已履行出借义务进行举证，如举证不能则认定出借人并未履行出借的义务。其次，如无法根据借款合同判断出借人履行义务的期限，则需在庭审时由法官进行技巧性的询问，然后根据当事人的陈述及答辩意见、民间借贷的交易习惯、借贷的目的、债权人的履行能力等综合判断。

　　3、在借款人主张因受胁迫、欺骗等情况下签订借款合同的，则先向其释明。如涉及犯罪的应先由公安机关侦查受理，建议借款人向公安机关报案，如公安机关立案受理，则中止案件的审理，如公安机关不予立案，则根据证据规则要求借款人提供相应的证据予以证明其受胁迫、欺骗的主张。

　　4、对借据的真实性存有异议时的鉴定问题。 在诉讼过程中，被告经常会对原告提交借据的真实性提出异议，如对借据上的签名、借据内容以及内容与签名的形成时间等不予认可。 当借据真伪存疑时，如何分配举证责任，应当由哪方申请鉴定，做法尚不统一。笔者认为，出借人不仅要对借贷内容负举证责任，还应对借款人是谁负有举证责任，在被告否认借款事实存在且无其他证据佐证的情况下，应将申请鉴定的举证责任分配给原告。具体为：首先，出借人只有借据，且借据没有说明系向出借人所借，如：“今借到现金xxx元”借款人对该借据的真实性存在异议的，应由出借人负有举证责任、申请笔迹鉴定。 其次，出借人既有借据且借据写明系向出借人所借，借款人对该借据的真实性存在异议，但没有证据或者证据不足以推翻出借人主张的事实的，应由借款人负举证责任，申请笔迹鉴定。对于上述问题，承办法官可以根据庭审查明的情况予以法律释明。经释明后，负有举证责任的一方仍不申请鉴定或者拒不提供笔迹鉴定样本的，应当承担举证不能的法律后果。

总之，民间借贷的随意性和不规范性是造成民间借贷案件中借款真伪争议的社会根源，需要有关部门的规制。尽管如此，实践证明审理民间借贷案件还是有章可循的，主体的确定是借款真实性认定的基础，举证责任正确分配是认定借款真实性的保证，审判的艺术性处理是认定借款真实性的必由之路。

（作者系古交法庭副庭长）